Cabinet Beranger Avocat au barreau de Marseille

Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 15 octobre 2012

Lorsque l'un des époux est propriétaire d'une entreprise, le divorce qui constitue une menace pour chacun des deux époux, compte tenu de ses conséquences patrimoniales souvent lourdes, le devient également pour la perennité de l'entreprise elle-même: risque de gestion concurrente en cas de mésentente des époux, perte du contrôle lors du partage, etc.
Il est donc indispensable pour le chef d'entreprise, d'identifier ces problématiques avant le divorce pour tenter de s'en prémunir en agissant sur deux plans:

  1. le choix de son régime matrimonial,
  2. l'organisation juridique de son entreprise ( objet d'un prochain article).

CHOISIR UN REGIME MATRIMONIAL ADAPTE :

Un régime matrimonial inadapté peut conduire le chef d'entreprise à devoir, lors de son divorce, racheter les droits de son conjoint au prix d'un endettement élevé, et parfois même céder l'entreprise à un tiers.
Par ailleurs, la mésentente entre les époux, peut être à l'origine d'interférences dans la gestion, paralysant ou limitant le fonctionnement de l'entreprise.

Communauté légale ( de biens réduite aux acquêts):

Lorsque survient une mésentente entre époux, ce régime peut poser de multiples difficultés tant ses principes communautaires se révèlent inadaptés en période conflictuelle lorsque le patrimoine comprend une entreprise.

Propriété des biens:

Dans le régime légal, le patrimoine commun a vocation à croître plus que les patrimoines propres puisqu'il bénéficie de tous les acquis pendant le mariage sans remploi. Ainsi la masse de biens du couple potentiellement affectée par les risques du divorce, ne fera donc que croître avec la durée du mariage.

Gestion:

Dans ce régime, les époux disposent d'un pouvoir de gestion concurrente sur les biens de communauté, sauf deux dérogations:
- l'époux qui exerce une profession séparée se voit reconnaitre un pouvoir de gestion exclusive sur ses biens professionnels ( article 1421 du code civil),
- les actes les plus graves sont soumis à co-gestion, cession de parts sociales d'une SARL ou d'un fonds de commerce ( article 1422 du code civil).

Passif:

La communauté répond des dettes nées de l'un ou l'autre des époux, notamment d'origine professionnelle.
Ce principe fait courir au conjoint de l'entrepreneur des risques financiers et peut rendre la liquidation de communauté plus difficile en cas de divorce, si les créanciers refusent de décharger l'époux non exploitant.

Liquidation partage:

Le partage de biens communs s'effectue en principe par moitié pour chaque époux. L'entreprise crée pendant le mariage fait partie de cette masse commune et peut en constituer la part la plus importante. Dans le partage, l'entrepreneur devra donc essayer d'obtenir qu'elle lui soit attribuée et désintéresser son conjoint de la moitié de sa valeur. S'il ne peut y parvenir, il sera souvent contraint de la céder à un tiers, ce qui fragilisera l'entreprise elle-même.

Séparation de biens pure et simple:

La forme la plus usitée en pratique est la séparation de biens pure et simple. Néanmoins, si ce régime parait aux époux trop individualiste, ils peuvent le nuancer et y adjoindre par une disposition particulière de leur contrat de mariage une société d'acquêts. Les époux définiront eux-mêmes, de façon déterminée ou déterminable, les biens devant intégrer la société d'acquêts auxquels ils entendent ainsi conférer une nature commune.
Cependant, la rédaction d'un tel contrat est particulièrement délicate puisque la frontière entre les zones communautaires et séparatistes dépend entièrement de la précision des clauses retenues.
En cas d'omission, il sera parfois difficile de déterminer le régime légal de référence pour y trouver une disposition supplétive applicable.

Propriété des biens:

L'époux qui achète un bien à son nom en est seul propriétaire. Si son conjoint a participé financièrement, il ne pourra que demander une compensation financière lors de la liquidation du régime, et la propriété du bien lui-même ne sera pas remise en cause. Chaque époux reste également propriétaire exclusif de ses salaires et des revenus de ses biens.

Gestion:

Les époux sont totalement autonomes dans la gestion de leur patrimoine personnel, sauf pour les biens qu'ils auraient pu acquérir ensemble indivisément.

Liquidation:

A la dissolution du mariage, la liquidation consiste à établir la nature personnelle ou indivise des biens, à effectuer les comptes entre les époux ( existence éventuelle de créances entre époux), et à procéder au partage des biens indivis.Si le régime a été correctement appliqué, la liquidation est en principe assez simple et garantit au chef d'entreprise de conserver la propriété de celle-ci.

On retiendra que ce régime protège bien l'entrepreneur en lui assurant une maitrise totale de son outil professionnel tant au cours du mariage qu'à la dissolution. Cette efficacité peut se retourner contre lui dans la mesure où elle peut conduire à la fixation d'une prestation compensatoire plus importante, mais qui est généralement moins lourde que la rachat de la part du conjoint dans le régime de la communauté légale.



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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 21 mai 2012
Dans cette affaire dont a eu à connaître le Tribunal de Grande Instance de CRETEIL, un père a fait retranscrire par huissier de justice, le film de la discussion avec sa petite fille âgée de cinq ans et demi réalisé au moyen de son téléphone portable et dans lequel l'enfant exprimait "sa volonté" de rester auprès de son père.
Par jugement du 6 mars 2012, le juge aux affaires familiales écarte ladite pièce en rappelant que conformément à l'article 373-2-11 du code civil, si le juge peut lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, prendre en considération les sentiments exprimés par l'enfant mineur, il ne peut le faire sans se soumettre aux règles prévues à l'article 388-1 du code civil.
Or, cet article prévoit que l'audition, en aucun cas obligatoire, n'est possible que si l'enfant mineur est capable de discernement et qu'elle satisfait à un certain nombre d'exigences procédurales: audition par le juge ou par une personne désignée par lui, de l'enfant, seul ou assisté d'un avocat ou d'une personne de son choix, étant précisé qu'il ne s'agit pas d'une mesure d'instruction.
Une telle décision s'oppose ainsi aux dérives que peut entraîner une utilisation des nouveaux moyens de communication et place au centre des débats la notion fondamentale qu'est l'intérêt supérieur de l'enfant face à la tentation de son instrumentalisation.

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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 07 mai 2012
La proportion de résidence alternée en 2010 prononcée par décision de justice atteint 15.8 % toutes procédures confondues, contre 9.9 % en 2004, 10.8  % en 2005, 10.6 % en 2006, 12.1 % en 2007, 13 % en 2008, et 13.5 % en 2009.
Elle est encore plus élevée si l'on s'en tient aux procédures de divorce. En 2010, 20 % des enfants dont les parents divorcent ont bénéficié d'une résidence alternée contre 11.5 % en 2004, 13.2 % en 2005, 13.5 % en 2006, 14.8 % en 2007, 16 % en 2008 et 16.9 % en 2009.
La différence de proportion de résidence alternée selon la nature de l'affaire -séparation ou divorce- est notamment due à la part importante de procédures de divorce par consentement mutuel dans lesquelles les parents décident d'un commun accord de mettre en place une résidence alternée pour leur enfants.

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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 30 mars 2012

La Cour de Cassation a considéré dans une décision datée du 4 mai 2011 que le fait pour le mari de partir en week- end de la Saint Valentin avec sa maîtresse constituait une faute lui permettant de prononcer le divorce à ses torts exclusifs nonobstants les conventions particulières entre époux et dès lors que la vie au domicile conjugal n'avait pas encore juridiquement pris fin.
En revanche, la Cour de Cassation considère qu' un époux peut conclure un contrat de courtage matrimonial sans attendre l'issue de la procédure de divorce en cours d'instance (4 novembre 2011).
Elle précise que le contrat proposé par un professionnel du courtage matrimonial, concernant une offre de rencontres en vue de la réalisation d'un mariage ou d'une union stable, ne se confond pas avec une telle réalisation et n'est donc pas nul. La cause de ce contrat n'est pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, bien que le contrat soit conclu par une personne mariée.

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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 23 février 2012

Dans une décision datée du 5 janvier 2012, la Cour de Cassation a eu à statuer sur l'application des dispositions de l'article 238 alinéa 2 du code civil relatives au divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Il faut rappeler que selon l'article 238 alinéa 1 du code civil, le divorce pour altération peut être prononcé à titre principal lorsque l'époux demandeur prouve l'existence d'une cessation de la vie commune d'une durée minimale de deux ans lors de l'assignation en divorce.

L'article 238 alinéa 2 du code civil prévoit l'hypothèse où le divorce peut être prononcé sans que le respect des conditions posées par l'article 238 alinéa 1 du code civil ne soient exigées.

Ainsi, si le juge constate que le dossier du demandeur est insuffisant pour démontrer l'existence d'une faute conjugale au sens de l'article 242 du code civil, il rejette la demande principale et statue ensuite sur la demande reconventionnelle pour altération définitive du lien conjugal et prononce automatiquement le divorce sur ce fondement sans avoir à s'interroger sur l'existence d'une séparation continue pendant deux ans.

A l'inverse, on notera qu'en cas de présentation d'une demande principale en divorce pour altération définitive du lien conjugal, à laquelle répond reconventionnellement une demande en divorce pour faute, le prononcé éventuel par le juge d'un divorce pour altération est subordonné non seulement au rejet préalable de la faute, mais aussi au constat d'une séparation de fait des époux d'au moins deux ans au jour de l'assignation.

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