Cabinet Beranger Avocat au barreau de Marseille

Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 15 octobre 2012

Lorsque l'un des époux est propriétaire d'une entreprise, le divorce qui constitue une menace pour chacun des deux époux, compte tenu de ses conséquences patrimoniales souvent lourdes, le devient également pour la perennité de l'entreprise elle-même: risque de gestion concurrente en cas de mésentente des époux, perte du contrôle lors du partage, etc.
Il est donc indispensable pour le chef d'entreprise, d'identifier ces problématiques avant le divorce pour tenter de s'en prémunir en agissant sur deux plans:

  1. le choix de son régime matrimonial,
  2. l'organisation juridique de son entreprise ( objet d'un prochain article).

CHOISIR UN REGIME MATRIMONIAL ADAPTE :

Un régime matrimonial inadapté peut conduire le chef d'entreprise à devoir, lors de son divorce, racheter les droits de son conjoint au prix d'un endettement élevé, et parfois même céder l'entreprise à un tiers.
Par ailleurs, la mésentente entre les époux, peut être à l'origine d'interférences dans la gestion, paralysant ou limitant le fonctionnement de l'entreprise.

Communauté légale ( de biens réduite aux acquêts):

Lorsque survient une mésentente entre époux, ce régime peut poser de multiples difficultés tant ses principes communautaires se révèlent inadaptés en période conflictuelle lorsque le patrimoine comprend une entreprise.

Propriété des biens:

Dans le régime légal, le patrimoine commun a vocation à croître plus que les patrimoines propres puisqu'il bénéficie de tous les acquis pendant le mariage sans remploi. Ainsi la masse de biens du couple potentiellement affectée par les risques du divorce, ne fera donc que croître avec la durée du mariage.

Gestion:

Dans ce régime, les époux disposent d'un pouvoir de gestion concurrente sur les biens de communauté, sauf deux dérogations:
- l'époux qui exerce une profession séparée se voit reconnaitre un pouvoir de gestion exclusive sur ses biens professionnels ( article 1421 du code civil),
- les actes les plus graves sont soumis à co-gestion, cession de parts sociales d'une SARL ou d'un fonds de commerce ( article 1422 du code civil).

Passif:

La communauté répond des dettes nées de l'un ou l'autre des époux, notamment d'origine professionnelle.
Ce principe fait courir au conjoint de l'entrepreneur des risques financiers et peut rendre la liquidation de communauté plus difficile en cas de divorce, si les créanciers refusent de décharger l'époux non exploitant.

Liquidation partage:

Le partage de biens communs s'effectue en principe par moitié pour chaque époux. L'entreprise crée pendant le mariage fait partie de cette masse commune et peut en constituer la part la plus importante. Dans le partage, l'entrepreneur devra donc essayer d'obtenir qu'elle lui soit attribuée et désintéresser son conjoint de la moitié de sa valeur. S'il ne peut y parvenir, il sera souvent contraint de la céder à un tiers, ce qui fragilisera l'entreprise elle-même.

Séparation de biens pure et simple:

La forme la plus usitée en pratique est la séparation de biens pure et simple. Néanmoins, si ce régime parait aux époux trop individualiste, ils peuvent le nuancer et y adjoindre par une disposition particulière de leur contrat de mariage une société d'acquêts. Les époux définiront eux-mêmes, de façon déterminée ou déterminable, les biens devant intégrer la société d'acquêts auxquels ils entendent ainsi conférer une nature commune.
Cependant, la rédaction d'un tel contrat est particulièrement délicate puisque la frontière entre les zones communautaires et séparatistes dépend entièrement de la précision des clauses retenues.
En cas d'omission, il sera parfois difficile de déterminer le régime légal de référence pour y trouver une disposition supplétive applicable.

Propriété des biens:

L'époux qui achète un bien à son nom en est seul propriétaire. Si son conjoint a participé financièrement, il ne pourra que demander une compensation financière lors de la liquidation du régime, et la propriété du bien lui-même ne sera pas remise en cause. Chaque époux reste également propriétaire exclusif de ses salaires et des revenus de ses biens.

Gestion:

Les époux sont totalement autonomes dans la gestion de leur patrimoine personnel, sauf pour les biens qu'ils auraient pu acquérir ensemble indivisément.

Liquidation:

A la dissolution du mariage, la liquidation consiste à établir la nature personnelle ou indivise des biens, à effectuer les comptes entre les époux ( existence éventuelle de créances entre époux), et à procéder au partage des biens indivis.Si le régime a été correctement appliqué, la liquidation est en principe assez simple et garantit au chef d'entreprise de conserver la propriété de celle-ci.

On retiendra que ce régime protège bien l'entrepreneur en lui assurant une maitrise totale de son outil professionnel tant au cours du mariage qu'à la dissolution. Cette efficacité peut se retourner contre lui dans la mesure où elle peut conduire à la fixation d'une prestation compensatoire plus importante, mais qui est généralement moins lourde que la rachat de la part du conjoint dans le régime de la communauté légale.



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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 30 janvier 2012
Proposition de loi N° 4082 du 14 décembre 2011:

Cette proposition vise à protéger l'intérêt de l'enfant dont les parents sont séparés et entend faire fixer la résidence de l'enfant "prioritairement au domicile de l'un des parents".
L'article 373-2-9 du Code Civil disposerait dans son premier alinéa :" La résidence de l'enfant est fixée prioritairement au domicile de l'un des parents. A défaut, elle peut l'être en alternance, au domicile de chacun d'eux, selon des durées et des modalités à déterminer, avec la nécessité, pour les deux parents, non seulement de remplir leur obligation parentale d'entretien, d'obligation d'aliments ou de pension alimentaire mais aussi d'un accord sur les choix éducatif".
L'article 373-2-11 du Code Civil serait également modifié pour que soit pris en compte le principe de progressivité dans la durée et les modalités de l'hébergement de l'enfant chez le parent qui n'est pas le premier pourvoyeur de soins.

Proposition de loi N° 3834 du 18 octobre 2011:

Cette proposition vise à préserver l'autorité partagée et à privilégier la résidence alternée pour l'enfant en cas de séparation des parents.Les deux premiers alinéas de l'article 373-2-9 seraient ainsi rédigés:
" A défaut d'accord, en cas d'autorité parentale conjointe, le juge examine prioritairement, à la demande d'un des parents au moins, la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire entre ses parents.
En cas de désaccord entre les parents, le juge entend le parent qui n'est pas favorable au mode de résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun de ses parents, exposant les motifs de son désaccord au regard de l'intérêt de l'enfant. La préférence est donnée à la résidence en alternance paritaire. La décision de rejet de ce mode de résidence doit être dûment exposée et motivée".

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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 13 janvier 2012


Dans le cas d'un conflit entre les partenaires et concubins, il existe plusieurs hypothèses pour l'attribution du logement.
On notera qu'en matière de pacs ou de concubinage, les possibilités sont plus restreintes qu'en cas d'attribution du domicile conjugal lors de la rupture du couple marié.

L'attribution préférentielle pour les partenaires:

L'article 515-6 du Code Civil issu de la loi du 23 juin 2006 qui renvoie aux dispositions de l'article 831-2 du CC prévoit lorsque le bien est indivis l'attribution préférentielle pour les partenaires.
Le juge aux affaires familiales est compétent pour prononcer cette attribution préférentielle, qui en revanche ne peut être ordonnée en cas de concubinage.

Le bien loué:

Lorsque les concubins ou partenaires sont cotitulaires du bail, le juge ne peut l'attribuer à l'un des concubins ou partenaires. Si les concubins ou partenaires ne sont pas cotitulaires du bail, seul le concubin ou partenaire preneur peut se maintenir dans les lieux.

Le partage:

La vente amiable ne peut intervenir que si chaque indivisaire est d'accord pour céder le bien indivis. L'article 815 du code civil autorise à solliciter un partage dans la mesure où, en cas de désaccord, nul ne peut être contraint à demeurer dans une indivision.

L'expulsion:

L'expulsion peut être ordonnée lorsque le logement n'appartient qu'à l'un des partenaire ou concubin, l'autre n'ayant aucun titre pour se maintenir dans les lieux même en cas de fixation de la résidence des enfants à son domicile.Dès lors, le concubin ou partenaire pourra saisir la juridiction compétente pour solliciter une expulsion de son partenaire ou concubin occupant sans droit ni titre.
Il faut ajouter que le juge aux affaires familiales peut ordonner l'expulsion en cas de violences conjugales dans le cadre de l'ordonnance de protection.

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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 06 janvier 2012
L'article 194 CGI tel que modifié par la loi du 25 décembre 2007 dispose que:

"en cas de résidence alternée au domicile de chacun des parents et sauf disposition contraire dans la convention homologuée par le juge, la décision judiciaire ou, le cas échéant, l'accord entre les parents, les enfants mineurs sont réputés être à la charge égale de l'un et de l'autre parent; cette présomption peut être écartée s'il est justifié que l'un d'entre eux assume la charge principale des enfants."

Le bénéfice de la majoration du quotient familial est alors partagé entre chacun des parents.

E n ce qui concerne la détermination de la juridiction compétente pour voir trancher d'éventuels différents entre les parents sur le rattachement de leur enfant résidant en alternance à leurs domiciles il ressort de la lecture littérale de l'article 194 du CGI qu'il ne peut être dénié la compétence du juge aux affaires familiales qui se prononce tant sur la consécration judiciaire de la résidence alternée que de ses incidences fiscales.

Il faut également rappeler la règle de non cumul des avantages fiscaux que sont la majoration du quotient familial et la déduction du revenu brut global du parent débiteur des pensions alimentaires versées au titre de la contribution par ses soins.

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Rédigé par Cabinet Avocat Marseille le 27 décembre 2011
Prestations familiales:

Depuis le 1er mai 2007 ( loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 du 21 décembre 2006 et décret du 13 avril 2007), les parents peuvent opter lorsqu'ils ont fait le choix d'une résidence alternée pour leurs enfants (ces dispositions ne présentant d'intérêt qu'en cas de pluralité d'enfants, aucune allocation familiale n'étant versée pour un enfant), pour la désignation d'un allocataire unique ou un partage par moitié desdites allocations, cette faculté subsistant en cas de majorité de l'enfant ainsi concerné.

Il faut préciser que la dérogation au principe de l'unicité de l'allocataire concerne les seules allocations familiales de sorte qu'aucun partage ne peut être envisagé pour toutes les autres prestations familiales à l'instar des allocations jeune enfant.

En ce qui concerne la compétence du juge en la matière, la Cour de cassation a réaffirmé à plusieurs reprises l'incompétence matérielle du juge aux affaires familiales dans ce domaine sur le fondement de l'article L 142-2 CSS, solution régulièrement consacrée par les juridictions du fond.

Néanmoins, le juge aux affaires familiales peut constater l'accord des parents sur la désignation de l'allocataire ou l'attribution à l'un ou l'autre des parents du droit aux prestations familiales au moment où il statue.

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